Ordenances d’establiments on es realitzen activitats de naturalesa sexual

En aquest article analitzarem la regulació normativa, mitjançant ordenances municipals, de les llicències municipals de locals musicals, amb reservats annexos, on s’hi realitzen activitats de naturalesa sexual, que sempre han de ser exercides de manera lliure i independent pel prestador o la prestadora del servei amb altres persones, a canvi d’una contraprestació econòmica, i sota la seva pròpia responsabilitat, sense que hi hagi cap vincle de subordinació pel que respecta a l’elecció de l’activitat.

Aquesta és una qüestió polèmica que preocupa a forces ajuntaments que intenten limitar el nombre d’establiments i les dimensions d’aquests locals en els seus municipis.

Un d’aquests exemples el trobarem a la Sentència del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya -TSJC-, Sala del Contenciós-administratiu, Secció 3ª, Sentència 57/2010 de 27 de gener de 2010, Recurs. 77/2009, on es va estimar el recurs d’apel·lació interposat contra la sentència del Jutjat del Contenciós-Administratiu núm. 2 de Girona que havia denegat a la mercantil recurrent la llicència municipal sol·licitada per a l’obertura d’un local de pública concurrència on s’exercia la prostitució, i es va condemnar a l’Administració demandada al lliurament, en un termini de 15 dies, la llicència sol·licitada (podeu consultar aquesta sentència al portal del poder judicial: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp).

Aquest és un cas clar d’un Ajuntament que estava preocupat per l’obertura d’un d’aquests establiments en el seu  municipi, especialment per les seves grans dimensions.

Quin era el problema que al·legava l’Ajuntament en qüestió, per oposar-se a concedir la respectiva llicència municipal?

La raó de denegació apareixia en un informe de l’expedient en el qual, substancialment i de una banda, des de la perspectiva de seguretat ciutadana s’al·ludien els problemes de seguretat i ordre públic que provoquen els locals d’aquesta naturalesa, quan es concentren molta quantitat de camions i essencialment en els caps de setmana des del divendres al dissabte a la nit – fent referència a la intervenció d’armes blanques, substàncies estupefaents, baralles i en definitiva apuntant a una conflictivitat molt elevada.

Per una altra banda també s’indicava en aquest informe que la concentració de vehicles pesats a la zona provocaria problemes per tal de poder gestionar el trànsit de la zona tenint en compte la indisciplina dels conductors i la producció d’accidents amb o sense víctimes amb augments d’alcoholèmies positives.

El Tribunal, en el seu Fonament de Dret quart, subapartat quart, estableix que “…Y se dice sorprendente ya que el atento estudio de los mismos no deja lugar a dudas que orbitan en un plano no de caso concreto sino en la órbita generalista de las situaciones de nuevas actividades en la zona, sean de la misma naturaleza de la que se trata o sean de otra, ya que, a no dudarlo, de lo que se trata es de cuestionar la nueva existencia de actividades que no tienen prohibición alguna ni en el ordenamiento urbanístico, ni en el medioambiental, ni en la legislación de policía de espectáculos, actividades recreativas y establecimientos públicos, tampoco en materia de tráfico y seguridad vial.

Más todavía, ni siquiera en el ordenamiento sectorial urbanístico, ni en el de actividades ambientales ni en el de policía de espectáculos, actividades recreativas y establecimientos públicos consta ordenación legal ni reglamentaria alguna que haya establecido delimitación o limitación alguna en los sentidos que ahora se va predicando en esos informes bien en el halo de seguridad ciudadana ni en el de tráfico y ordenación de aparcamientos.

En consecuencia, en el ámbito del tan reconocido otorgamiento reglado de las licencias de la naturaleza que nos ocupa, de un lado, no cabe estimar vulneración alguna de ningún régimen aplicable y, de otro lado, la órbita de esos informes bien parecen mejor dirigidos al ejercicio de la potestad reglamentaria con ocasión de una futurible ordenación urbanística, ambiental o de policía de espectáculos, actividades recreativas y establecimientos públicos, o inclusive de tráfico, circulación de vehículos de motor y de seguridad vial, que no es el caso.

Y con ello se provoca el sobrado convencimiento que la táctica de estimar esos informes en el ámbito genérico del artículo 2 de la Ley 10/1990, de 15 de junio, sobre Policía del Espectáculo, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, o definitiva en el ámbito concreto del caso no es procedente ni estimable cuando ni siquiera las razones expuestas han merecido tratamiento ni aceptación ordenadora en los instrumentos de ordenación de ninguno de los ordenamientos sectoriales en liza como va relacionando ese mismo precepto o cualesquiera ordenamientos en el halo de potestad ordenadora.

Por todo ello, procede estimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva”.

Per tant, el tribunal el que diu és que el fet que existeixi un informe on es digui de forma generalista, que aquest tipus d’activitats puguin portar associades, en alguns casos, problemàtiques de seguretat ciutadana i vial, això no atorga la potestat,  a l’administració local, per tal de denegar una llicència per exercir una activitat d’aquesta naturalesa, donat que ni la normativa urbanística ni l’ambiental, han posat cap restricció per fer-ho.

En tot cas, diu el tribunal, aquest tipus d’informe generalista que s’havia aportat a l’expedient per denegar la llicència sol·licitada, és el tipus d’informe que podria orientar al legislador en la redacció de les futures normatives reguladores d’aquest tipus d’activitat, però donat que en el cas que ocupa el litigi, no existeixen normatives reguladores que limitin aquest tipus d’activitats, doncs cal atorgar la llicència municipal corresponent, en tractar-se d’un procediment reglat.

Es pot regular doncs la mida o l’emplaçament, per exemple, d’aquest tipus d’activitats, mitjançant una ordenança municipal?

La primera regulació d’aquets tipus d’activitats la trobem a la normativa autonòmica, concretament al Decret 217/2002, d’1 d’agost, pel qual es regulen els locals de pública concurrència on s’exerceix la prostitució, on en el seu article 2 es definia la prestació de serveis de naturalesa sexual, com l’activitat exercida de manera lliure i independent pel prestador o la prestadora del servei amb altres persones, a canvi d’una contraprestació econòmica, i sota la seva pròpia responsabilitat, sense que hi hagi cap vincle de subordinació pel que respecta a l’elecció de l’activitat, duta a terme en reservats annexos a les dependències principals de determinats locals de pública concurrència.

Aquesta activitat s’havia d’exercir només en els locals de pública concurrència que es descriuen a continuació, quan disposin de reservats annexos a la dependència principal on es prestin els serveis de naturalesa sexual:

a) Local que disposa de servei de bar, amb ambientació musical per mitjans mecànics, sense pista de ball o espai assimilable.

b) Local que ofereix actuacions i espectacles eròtics, disposant d’escenari, amb pista de ball o sense, de camerino pels artistes actuants, de cadires i taules pel públic espectador i de servei de bar.

En el seu article 6 ja es fixaven els requisits tècnics d’aquests locals i en el seu article 7, les restriccions pel que feia a la seva ubicació, indicant en el seu article 7.4  que els ajuntaments, per raó de la seva competència, mitjançant les seves ordenances o normativa urbanística aplicable, havien d’establir les condicions d’emplaçament d’aquests tipus de locals.

En aquest sentit, la seva disposició transitòria primera establia que ” en el termini de sis mesos des de l’entrada en vigor d’aquest Decret els ajuntaments han d’aprovar les ordenances municipals a què fa referència el Decret.

No obstant, els departaments d’Interior i de Governació i Relacions Institucionals elaboraran i aprovaran, dins l’esmentat termini de sis mesos, una ordenança tipus que serà d’aplicació als ajuntaments que no hagin aprovat la corresponent ordenança municipal d’adaptació a aquest Decret, sens perjudici que puguin aprovar posteriorment la seva pròpia ordenança municipal”.

Aquesta ordenança tipus es va aprovar mitjançant l’ORDRE PRE/335/2003, de 14 de juliol, per la qual s’aprova l’ordenança municipal tipus sobre els locals de pública concurrència on s’exerceix la prostitució, però alguns ajuntament varen desenvolupar les seves pròpies ordenances, establint un articulat més restrictiu i limitador, tant pel que fa a les exigències tècniques, com a les dimensions i les ubicacions d’aquest tipus d’activitats.

Aquestes regulacions municipals, més restrictives que les autonòmiques, van estar impugnades en alguns casos, davant dels tribunals, per considerar que s’excedien de les competències que l’ordenament atorgava als ajuntaments.

Posteriorment, la Llei 11/2009, del 6 de juliol, de regulació administrativa dels espectacles públics i les activitats recreatives, en el seu article 3.1.b) va definir les activitats recreatives com  les activitats que ofereixen al públic la utilització de jocs, màquines o aparells o el consum de productes o de serveis d’oci, entreteniment o diversió, i també les activitats que congreguen persones amb l’objecte principal d’implicar-les a participar-hi o d’oferir-los serveis amb finalitat d’oci, entreteniment o diversió.

El Decret 112/2010, de 31 d’agost, pel qual s’aprova el Reglament d’espectacles públics i activitats recreatives, en el seu Annex III.2  ens diu que les activitats musicals són les que es realitzen en locals que disposen d’ambientació musical, amb la possibilitat d’oferir música en directe, de realitzar espectacles públics musicals, de ballar o no, i de disposar d’un servei complementari de menjar i beguda.

Dins de les activitats musicals s’inclouen , en el seu apartat b)  els establiments públics amb reservats annexos, que  són aquells on s’hi realitzen activitats de naturalesa sexual i que són exercides de manera lliure i independent pel prestador o la prestadora del servei amb altres persones, a canvi d’una contraprestació econòmica, i sota la seva pròpia responsabilitat, sense que hi hagi cap vincle de subordinació pel que respecta a l’elecció de l’activitat.

Es classifiquen en:

b.1) Local amb reservats annexos, que pot disposar de servei de bar, amb ambientació musical per mitjans mecànics, sense pista de ball o espai assimilable,
b.2) Local amb reservats annexos que ofereix actuacions i espectacles eròtics, i disposa d’escenari, amb pista de ball o sense, de vestuari per a les persones actuants, de cadires i taules per a les persones espectadores i de servei de bar.

En el moment actual quines són les  condicions per exercir aquestes activitats?

L’article 41 del Decret 112/2010, de 31 d’agost, pel qual s’aprova el Reglament d’espectacles públics i activitats recreatives estableix els requisits d’aquest tipus d’activitats i que són els següents:

  1. Els establiments oberts al públic, així com els seus reservats, en els quals es desenvolupen activitats de naturalesa sexual requereixen llicència municipal i estan sotmesos a les limitacions o condicions d’emplaçament i als altres requisits establerts en les ordenances municipals o en la normativa urbanística aplicable o, si no n’hi ha, els que determini l’ordenança municipal tipus.
  2. L’accés als locals s’ha de fer directament des de la via pública, i l’accés als seus reservats s’ha de fer des de l’interior del local.
  3. Aquests establiments, així com els seus reservats, a més de complir les condicions d’higiene i salubritat establertes a la normativa específica en matèria de salut, han de complir els requisits que estableixin les ordenances municipals, o, si no n’hi ha, els que determini l’ordenança municipal tipus.
  4. Els reservats han de tenir una zona de vestuari i de descans per a les persones que exerceixen les activitats de naturalesa sexual. Aquesta zona no pot ser utilitzada per altres finalitats, com ara la pernoctació o habitatge d’aquestes persones.
  5. En aquests locals s’ha de garantir a totes les persones usuàries l’obtenció de preservatius, degudament homologats i amb data de caducitat vigent, que es poden lliurar personalment o bé mitjançant màquines expenedores. En l’interior dels locals s’ha de fixar, en un lloc perfectament visible per a les persones usuàries, un rètol advertint que l’ús de preservatiu és la mesura més eficaç per prevenir les malalties de transmissió sexual.
  6. Està prohibida l’entrada de menors d’edat a aquests tipus de locals, i així s’ha de fer constar en rètols o plaques perfectament visibles des de l’exterior, amb les dimensions mínimes establertes per l’annex IV. La persona titular del local o la persona o persones que designi per controlar l’accés són responsables de fer complir aquesta prohibició i, per tant, per permetre l’entrada, poden requerir la documentació oficial d’identitat.
  7. Les persones titulars dels establiments destinats a aquesta activitat han de complir la normativa de protecció de dades, i han de garantir la confidencialitat de les dades de caràcter personal de les persones que exerceixen activitats de naturalesa sexual, així com dels clients del local.

Així doncs, aquest article estableix que aquests establiments també estan subjectes, a més de la normativa autonòmica, a la possible existència d’una normativa municipal pròpia de cada municipi.

Quines competències té el municipi per regular aquestes activitats?

L’article 13.1.a) de la Llei 11/2009, del 6 de juliol, de regulació administrativa dels espectacles públics i les activitats recreatives estableix els ajuntaments tenen atribuïdes competències en matèria d’establiments oberts al públic, d’espectacles públics i d’activitats recreatives per aprovar ordenances, en el marc establert per aquesta llei.

A l’apartat b) del mateix article s’estableix que tenen competències per adoptar mesures de planificació urbanística, que, si ho estableixen els instruments de planejament corresponents, han d’ésser vinculants per a la ubicació dels establiments oberts al públic regulats per aquesta llei.

A l’apartat c) s’estableix que també són competents per atorgar les llicències d’establiments oberts al públic d’espectacles públics i d’activitats recreatives de caràcter permanent i d’acord amb l’article 30.1 de la Llei, les llicències i les autoritzacions han de fer constar amb exactitud el nom, la raó social, els titulars, llur domicili, la data d’atorgament, el tipus d’establiments oberts al públic, d’activitats recreatives o d’espectacles públics autoritzats, l’aforament màxim permès, la resta de dades que s’estableixin per reglament i, si escau, les condicions singulars a què resten sotmeses.

L’article 26 de la Llei 11/2009, del 6 de juliol, de regulació administrativa dels espectacles públics i les activitats recreatives estableix, pel que fa al desenvolupament normatiu:

El Govern ha de dictar les normes reglamentàries necessàries per a desenvolupar aquesta llei i per a establir l’organització i les atribucions internes de competències per a aplicar-la.

Els ajuntaments, per mitjà d’ordenances o de reglaments, poden sotmetre els espectacles públics, les activitats recreatives i els establiments oberts al públic a requisits i condicions addicionals als establerts amb caràcter general.

Les ordenances i els reglaments municipals poden establir:

a) Prohibicions, limitacions o restriccions per a evitar la concentració excessiva d’establiments oberts al públic i d’activitats recreatives o per a garantir-ne la coexistència amb altres activitats humanes o socials.

b) Requisits constructius especials per a assegurar les millors condicions possibles de seguretat, accessibilitat, salubritat, respecte pel medi ambient i comoditat per a afavorir el desenvolupament de la creativitat artística.

c) L’exigència de serveis de seguretat, d’emergències o sanitaris per a assegurar la protecció de la integritat i la salut de les persones que participen en els espectacles públics i les activitats recreatives.

d) Els requisits i les condicions especials que exigeixen per a atorgar les llicències.

En el moment de l’aprovació inicial d’una ordenança o un reglament o, si escau, en el moment d’iniciar el tràmit d’informació pública i audiència, l’administració autora de l’ordenança o el reglament pot acordar que se suspengui la tramitació de llicències o autoritzacions a què fa referència aquesta llei. Aquesta suspensió es pot mantenir fins a la promulgació de l’ordenança o el reglament, però en cap cas no pot excedir el termini d’un any.

Així doncs, distingim dos instruments reguladors, l’urbanístic i el de les ordenances municipals.

Pel que fa als instruments de planejament urbanístic aquests permeten, pels següents motius,  les següents limitacions:

L’article 27 de la Llei 11/2009, del 6 de juliol, de regulació administrativa dels espectacles públics i les activitats recreatives estableix en el seu apartat primer que els plans d’ordenació urbanística municipal i la resta de planejament urbanístic local, inclosos els plans especials i els altres instruments de planificació urbanística, han d’establir previsions i prescripcions amb l’objecte que els establiments oberts al públic tinguin la localització més adequada possible dins el territori.

L’apartat segon del mateix article estableix que la planificació urbanística, amb relació a la localització dels establiments oberts al públic dins el territori, té les finalitats o les determinacions específiques següents:

a) Impulsar una oferta d’oci de qualitat, sense excloure’n la pràctica a la ciutat consolidada, facilitar la difusió de l’espectacle com a manifestació cultural i promoure l’equilibri entre les sales amb un aforament petit, mitjà i gran.

b) Avaluar la distribució i la localització de l’oci dins el territori tenint en compte l’adequació al medi, els costos econòmics, la seguretat, la salut, els riscos per a les persones i els béns i la convivència entre els ciutadans.

c) Adoptar mesures per a prohibir, limitar o promoure, si escau, determinats tipus d’establiments oberts al públic, d’espectacles públics o d’activitats recreatives en zones o àmbits territorials determinats.

d) Establir directrius, criteris o prescripcions per a la localització dins el territori de determinats tipus d’establiments oberts al públic.

e) Adoptar mesures perquè la mobilitat per a accedir als establiments i als espais oberts al públic sigui sostenible i segura.

f) Fixar requisits constructius, de dimensions i d’equipament tècnic per a garantir condicions mínimes de seguretat i d’adequació al medi dels establiments i els espais oberts al públic, dels espectacles públics i de les activitats recreatives.

g) Delimitar les àrees que requereixen actuacions especials.

Pel que fa a les ordenances:

L’article 26.3 de la Llei estableix que aquestes poden establir requisits constructius especials per a assegurar les millors condicions possibles de seguretat, accessibilitat, salubritat, respecte pel medi ambient i comoditat per a afavorir el desenvolupament de la creativitat artística, però les últimes sentències del TSJC són desfavorables, al considerar que la limitació de les dimensions dels establiments en una ordenança, no té cobertura legal si no es donen explícitament els supòsits que marca aquest article.

I quan la prostitució s’instal·la en una comunitat de veïns?

L’ORDRE PRE/335/2003, de 14 de juliol, per la qual s’aprova l’ordenança municipal tipus sobre els locals de pública concurrència on s’exerceix la prostitució, estableix en el seu article 3.2 que no estan sotmesos a aquesta Ordenança els domicilis i habitatges particulars on es presten serveis de naturalesa sexual i que no tenen la consideració de locals de pública concurrència, pel que aquests habitatges no poden disposar en cap cas de llicència municipal i d’acord amb l’article 5.1  la prestació de serveis de naturalesa sexual únicament es pot realitzar en els llocs habilitats específicament per a aquesta finalitat, els reservats annexos al local, d’acord amb el que s’estableix a l’article 3, i amb l’obtenció prèvia de la llicència que es regula en els articles 11 i següents.

En definitiva, aquestes activitats no es poden autoritzar en domicilis i habitatges particulars i la Llei 49/1960, de 21 de juliol, sobre propietat horitzontal, estableix en el seu article 7.2, redactat de conformitat amb l’article 4 de la Llei 8/1999, de 6 d’abril, que  al propietari i a l’ocupant del pis o el local no els està permès d’exercir-hi, ni en el pis o el local ni en la resta de l’immoble, activitats prohibides en els estatuts que perjudiquin la finca o que contravinguin les disposicions generals sobre activitats molestes, insalubres, nocives, perilloses o il·lícites.

En el cas que en el pis s’estiguin exercint activitats de naturalesa sexual, de manera lliure i independent pel prestador o la prestadora del servei amb altres persones, a canvi d’una contraprestació econòmica, i sota la seva pròpia responsabilitat, sense que hi hagi cap vincle de subordinació pel que respecta a l’elecció de l’activitat, el/la president/a de la comunitat, a iniciativa pròpia o de qualsevol dels propietaris o els ocupants, ha de requerir- a la persona que exerceixi les activitats prohibides per aquest apartat la cessació immediata, amb l’advertiment d’iniciar les accions judicials que siguin procedents.

Si l’infractor persisteix en la conducta, el president, amb l’autorització prèvia de la junta de propietaris, degudament convocada a aquest efecte, pot entaular contra l’infractor l’acció de cessació que, en el que no preveu expressament aquest article, s’ha de substanciar per les normes que regulen el judici ordinari.

Una vegada presentada la demanda, juntament amb l’acreditació del requeriment fefaent a l’infractor i del certificat de l’acord adoptat per la junta de propietaris, el jutge pot acordar amb caràcter cautelar que cessi de manera immediata l’activitat prohibida, sota l’advertiment d’incórrer en un delicte de desobediència. També pot adoptar totes les mesures cautelars que siguin necessàries per assegurar l’efectivitat de l’ordre de cessament. La demanda s’ha d’adreçar contra el propietari i, si és el cas, contra l’ocupant de l’habitatge o el local.

Si la sentència és estimatòria, pot disposar, a més del cessament definitiu de l’activitat prohibida i la indemnització de danys i perjudicis que escaigui, la privació del dret a l’ús de l’habitatge o el local per un temps no superior a tres anys, en funció de la gravetat de la infracció i dels perjudicis ocasionats a la comunitat. Si l’infractor no és el propietari, la sentència pot declarar extingits definitivament tots els seus drets relatius a l’habitatge o el local, com també el seu llançament immediat.

En aquest sentit es pot consultar, la Sentència del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, Sala del Contenciós-administratiu, Secció 3ª, Sentencia 472/2014 de 1 de setembre. 2014, Recurs. 258/2013 que podreu trobar en el següent cercador: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp

En aquest cas l’Ajuntament havia ordenat el cessament de l’activitat de prostitució en un pis de la ciutat i el titular de l’habitatge havia al·legat que no existia prostitució a l’habitatge sinó que aquest era un domicili particular on hi estava empadronat la persona titular de l’habitatge i tres noies,  pel que en la seva al·legació manifestaven que no li és aplicable la normativa sobre espectacles públics i activitats recreatives, de manera que l’administració actuant no té habilitació per actuar de la manera que ho havia fet.

Aquí l’Ajuntament recorregut planteja com a motius d’oposició a l’apel·lació deduïda de contrari, que la suspensió de l’ordre de precinte equivaldria a l’atorgament de llicència, i que en aquest habitatge no es pot atorgar autorització per aquest tipus d’activitats.

El Tribunal, desestima el recurs d’apel·lació i per tant confirma les actuacions municipals per cessar l’activitat de prostitució en un habitatge particular.

El Tribunal, en el seu fonament de dret tercer, diu “TERCERO.- Partiendo de lo anterior, en el caso de autos, tenemos que la apelante no aporta más prueba de constituir la finca de autos sólo su domicilio y el de otras tres mujeres las respectivas solicitudes de empadronamiento, frente a lo cual, el acta de inspección de la Guardia Urbana obrante en la pieza remitida a esta Sala, de fecha 10 de agosto de 2012, constata el desarrollo de actividad de prostitución en el departamento de autos, sin licencia, y sin que se cumplan las debidas condiciones de salubridad y seguridad.

De modo que la decisión municipal se basa en la constatación del desarrollo de actividad de prostitución sin el pertinente título habilitante. Que nos hallemos o no ante un local de pública concurrencia, o ante un simple domicilio particular, y las consecuencias jurídicas que de ello hayan de extraerse, escapan al limitado alcance congnitivo de esta sede cautelar, allí donde se constatan los anteriores extremos, denominación comercial de la finca incluida, y más que explícita, y en especial el riesgo para la seguridad y salubridad de los vecinos”.

Aspectes penals. El delicte de prostitució

Finalment i per poder aclarir la diferència entra la regulació administrativa i la penal de la prostitució, tenim que els articles 187 i 188 de la Llei orgànica 10/1995, de 23 de novembre, del codi penal (BOE núm. 281, de 24 de novembre; correcció d’errades al BOE núm. 54, de 2 de març de 1996), redactat de conformitat amb l’article únic 102 i l’article únic 103 respectivament, de la Llei orgànica 1/2015, de 30 de març, estableix que:

Article 187

  1. El qui, utilitzant violència, intimidació o engany, o abusant d’una situació de superioritat o de necessitat o vulnerabilitat de la víctima, determini una persona major d’edat a exercir o a mantenir-se en la prostitució, ha de ser castigat amb les penes de presó de dos a cinc anys i multa de dotze a vint-i-quatre mesos.
  2. S’ha d’imposar la pena de presó de dos a quatre anys i multa de dotze a vint-i-quatre mesos a qui es lucri explotant la prostitució d’una altra persona, fins i tot amb el seu consentiment.

En tot cas, s’entén que hi ha explotació quan es doni alguna de les circumstàncies següents:

a) Que la víctima estigui en una situació de vulnerabilitat personal o econòmica.

b) Que se li imposin per al seu exercici condicions costoses, desproporcionades o abusives.

S’han d’imposar les penes previstes als apartats anteriors en la meitat superior, en els seus casos respectius, quan es doni alguna de les circumstàncies següents:

a) Quan el culpable s’hagi aprofitat de la seva condició d’autoritat, agent de l’autoritat o funcionari públic. En aquest cas s’ha d’aplicar, a més, la pena d’inhabilitació absoluta de sisa dotze anys.

b) Quan el culpable pertanyi a una organització o un grup criminal que es dedica a la realització d’aquestes activitats.

c) Quan el culpable hagi posat en perill, de manera dolosa o per imprudència greu, la vida o salut de la víctima.

3.Les penes assenyalades s’han d’imposar en els seus casos respectius sense perjudici de les que corresponguin per les agressions o els abusos sexuals comesos sobre la persona prostituïda.

Article 188

1.Qui indueixi, promogui, afavoreixi o faciliti la prostitució d’un menor d’edat o una persona amb discapacitat necessitada d’una protecció especial, o es lucri amb això, o exploti d’alguna altra manera un menor o una persona amb discapacitat per a aquests fins, ha de ser castigat amb les penes de presó de dos a cinc anys i multa de dotze a vint-i-quatre mesos.

Si la víctima és menor de setze anys, s’ha d’imposar la pena de presó de quatre a vuit anys i multa de dotze a vint-i-quatre mesos.

2.Si els fets que descriu l’apartat anterior es cometen amb violència o intimidació, a més de les penes de multa previstes, s’ha d’imposar la pena de presó de cinc a deu anys si la víctima és menor de setze anys, i la pena de presó de quatre a sis anys en els altres casos.

3.S’han d’imposar les penes superiors en grau a les que preveuen els apartats anteriors, en els seus casos respectius, quan es doni alguna de les circumstàncies següents:

a) Quan la víctima sigui especialment vulnerable, per raó de la seva edat, malaltia, discapacitat o situació.

b) Quan, per a l’execució del delicte, el responsable s’hagi prevalgut d’una relació de superioritat o parentiu, per ser ascendent, descendent o germà, per naturalesa o adopció, o afins, amb la víctima.

c) Quan, per a l’execució del delicte, el responsable s’hagi prevalgut de la seva condició d’autoritat, agent de l’autoritat o funcionari públic. En aquest cas s’ha d’imposar, a més, una pena d’inhabilitació absoluta de sis a dotze anys.

d) Quan el culpable hagi posat en perill, de manera dolosa o per imprudència greu, la vida o salut de la víctima.

e) Quan els fets s’hagin comès per l’actuació conjunta de dues o més persones.

f) Quan el culpable pertanyi a una organització o associació, fins i tot de caràcter transitori, que es dediqui a la realització d’aquestes activitats.

4.El qui sol·liciti, accepti o obtingui, a canvi d’una remuneració o promesa, una relació sexual amb una persona menor d’edat o una persona amb discapacitat necessitada d’una protecció especial, ha de ser castigat amb una pena d’un a quatre anys de presó. Si el menor no ha complert setze anys d’edat, s’ha d’imposar una pena de dos a sis anys de presó.

5.Les penes assenyalades s’han d’imposar en els seus casos respectius sense perjudici de les que corresponguin per les infraccions contra la llibertat o indemnitat sexual comeses sobre els menors i persones amb discapacitat necessitades d’una protecció especial.

D’acord amb la jurisprudència del Tribunal Suprem, “…En este sentido la STS 13-4-2010 nº 326/2010 , que cita textualmente la STS núm. 445/2008 , que se dice seguida por la STS núm. 450/2009 , expone que son necesarios los siguientes aspectos:

a) Que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad. Así se desprende de una elemental consideración de carácter sistemático. Ese inciso cierra un precepto en el que se castiga, no toda forma de prostitución, sino aquella que degrada la libertad y la dignidad de la persona prostituida, en atención a las circunstancias que precisa el art. 188.1 del CP . Esta idea es también coherente con el criterio de política criminal que late en el compromiso de los países de la Unión Europea, expresado en la Acción Común 97/154/JAI, de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños (Diario Oficial L 63 de 04.03.1997) y, sobre todo, en la Decisión marco 2002/629/JAI, de 19 de julio de 2002 (Diario Oficial L 203 de 01/08/2002), que ha sustituido a la citada Acción Común, en lo que afecta a la trata de personas. En la primera de ellas, los Estados se comprometen a revisar la legislación nacional con el fin de incluir, entre otras, la siguiente conducta: “…explotación sexual de una persona que no sea un niño, con fines lucrativos en la que: se recurra a la coacción, en particular mediante violencia o amenazas, se recurra al engaño, o haya abuso de autoridad u otras formas de presión, de modo tal que la persona carezca de una opción real y aceptable que no sea la de someterse a la presión o abuso de que es objeto”. En la Decisión marco (art. 1 .d), los Estados asumen el compromiso de garantizar la punibilidad, entre otros casos, de aquellos supuestos en los que “…se concedan o se reciban pagos o beneficios para conseguir el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotar el trabajo o los servicios de dicha persona (…) o con el fin de explotar la prostitución ajena o ejercer otras formas de explotación sexual, incluida la pornografía”.

b) Quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución. En aquellos otros casos – estadísticamente más frecuentes- en los que la persona que se lucra explotando abusivamente la prostitución sea la misma que ha determinado coactivamente al sujeto pasivo a mantenerse en el tráfico sexual, el primer inciso del art. 188.1 excluiría la aplicación del inciso final, por imponerlo así una elemental regla de consunción ( art. 8.3 del CP ).

c) La ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo.

d) La percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio”.

Article: Ordenances d’establiments on es realitzen activitats de naturalesa sexual

Autor: Francesc Xavier Sánchez Moragas

Publicat al blog: https://laciutatambllei.wordpress.com/

Es recorda que l’autor d’aquest article no inserirà cap tipus de publicitat  en aquest blog. Ara bé,  WordPress, com a titular del domini,  pot fer-ho i en aquest cas la publicitat apareixerà  en l’espai inferior de l’article.

En cap cas l’autor manté cap relació amb les empreses que s’anunciïn, no en controla els continguts i per tant no n’assumeix cap responsabilitat ni comparteix necessàriament els valors publicitaris que utilitzin aquestes empreses.

Advertisements